使用POS機代還信用卡“養卡”，如何定性？

使用POS機代還信用卡“養卡”，如何定性？

關鍵詞：代還信用卡、墊資、養卡、POS機套現、支付結算、非法經營罪近日收到一私信咨詢，當事人系本地一電器商行老板，因墊資代人償還信用卡“養卡”再通過自家POS機刷卡回款，而被判非法經營罪。當事人不服一審判決，打算上訴。

因本案尚在辦理中，暫不便詳細展開，但現實中的確存在不少商鋪老板因使用POS機代人還款“養卡”而被指控非法經營的案件。

所謂“養卡”，即指商鋪先用自己的錢替信用卡持卡人償還到期欠款，在授信額度恢復后，持卡人再使用該卡在商鋪POS機刷卡“消費”相應的額度，商鋪因而得以收回墊付資金，并從中收取0.6%~1%不等的手續費。

如此一來，持卡人得以保持良好的信用記錄和提額機會，發卡行通過信用卡消費賺取的授信利息和手續費收入也沒有影響。本質上，這樣的“養卡”模式與企業“借新還舊”式融資行為高度相似，區別在于企業借新債、還舊債的對象都是貸款行，而信用卡持卡人需要通過商鋪的墊資來維持與發卡行的信貸關系，再通過POS機消費來償還對商鋪的債務。

誠然，上述現象中的商鋪肯定是沒有相關金融資質的，但商鋪老板以“墊資+POS機消費回款”的方式牟利的行為似乎也沒有實質的社會危害性。

所以，這種代還信用卡“養卡”模式的爭議就出在這里：墊資+POS機消費回款的“養卡”行為是否屬于“非法資金支付結算”？

對此，理論上存在兩種觀點。

第一種觀點認為，使用POS機代還信用卡的行為屬于“POS機套現型”的非法支付結算行為，應以非法經營罪論處。

理由一：根據央行的《支付結算辦法》和《非金融機構支付服務管理辦法》，在我國僅有銀行和持牌機構才具有支付結算的資質。也就是說，資金支付結算業務的本質是國家特許的金融專營業務。所以，無牌從事支付結算業務是一種侵犯國家特許金融專營制度的違法行為，達到一定社會危害性的，應追究刑事責任。

理由二：從具體流程來看，商鋪先墊資代還的行為沒有問題，問題在于持卡人在授信額度恢復后以虛構交易的方式在POS機刷卡消費，這筆虛構的消費款對商鋪而言是墊資回款，但對于發卡行來說是透支款，實質上等于商鋪通過POS機以虛構交易的方式向持卡人直接支付了現金，因而屬于兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條關于“POS機套現”的規定，應以（支付結算型）非法經營罪論處。

第二種觀點認為，使用POS機代還信用卡的行為不等于利用POS機套現，基于罪刑法定原則，不宜認定為“POS機套現型”非法經營罪。

理由一：從墊資代還信用卡的流程來看，商鋪以自有資金打入持卡人貸記賬戶后，商鋪與持卡人之間即形成了債權債務關系；在恢復授信額度后，持卡人將其中一部分資金以刷卡支付的形式定向轉移給商鋪，實質上是在清償債務，持卡人自始至終都沒有接觸過這筆資金，而“POS機套現”是將發卡行的授信額度以現金或轉賬方式置于持卡人的支配、控制下，持卡人可任意決定套現資金的流向。顯然，二者顯然有本質的區別，不應等而視之。

理由二：基于罪刑法定原則，兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規定的原文是“違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰”，這一條款說得很清楚，刑法懲罰的是“向信用卡持卡人直接支付現金”且情節嚴重的行為。

雖然墊資代還“養卡”的行為中會用到POS機，但這個過程中資金是通過POS機定向轉移到商鋪賬戶，而使用POS機套現出來的資金是交給持卡人的，二者有著根本的區別。適用這一司法解釋條款來評價前者，屬于不當的擴大解釋，違法了罪刑法定原則，也與刑法謙抑性精神相悖。

從社會發展實際出發，本文支持第二種觀點，并作以下兩點補充。

一是從支付結算行為本身來看，央行《支付結算辦法》對“支付結算”的定義是“單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為”，即支付結算的本質是在收款人和付款人之間提供資金的清算和轉移服務。

在代還“養卡”流程中，墊資還款的環節實際是商鋪向持卡人借款，使用POS機刷卡消費的環節實際是持卡人向商鋪回款，POS機只是作為觸發收款指令的工具在后半環節出現。在后半環節中，收款人是商鋪，付款人是持卡人，背后提供資金支付結算服務是持卡人的發卡行和商鋪綁定的開戶行，顯然商鋪并未起到資金支付結算的作用，何來從事非法資金支付結算業務？

二是從社會危害性的角度，商鋪墊資代還“養卡”行為并不必然損害市場秩序。退一步來說，將凡是未經許可就開展與資金管理沾邊的牟利行為都視為“從事非法資金支付結算業務”，那么，商鋪未經國家批準而墊資代還信用卡的行為也被納入其中。根據刑法及相關司法解釋的規定，從事非法資金支付結算的行為，一般按行政違法處理，只有達到“情節嚴重”的程度，才考慮入罪。

根據兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條，非法從事資金支付結算數額在500萬元以上才屬于“情節嚴重”。換言之，即使在入罪視角主導下，墊資代還“養卡”行為在交易金額未達起刑點時并不一定會擾亂市場秩序，因為大部分持卡人都會保護良好的信用記錄，發卡行則繼續收取授信貸款利息和刷卡交易手續費。所以，在墊資代還“養卡”的資金規模不大時，少數持卡人惡意透支的“爆雷”風險可控，整體來看不具有社會危害性，不宜一律按非法經營罪論處。

結語

墊資代還信用卡“養卡”，本質上與企業的借新還舊、個人的花唄分期貸模式高度相似，初衷都是在不增加銀行信貸風險的前提下，減緩貸款人的還貸壓力，維持其還貸能力。正如文首咨詢當事人所言，現實中不少商鋪在主營業務之外使用自家POS機開展相關業務是客觀事實，也多少反映了當前經濟環境下的真實需求。

然而，由于金融信貸業務的復雜性和專業性，辦案機關往往混淆了使用POS機代還和利用POS機套現的本質區別，從而錯誤適用法律對前者行為予以刑事打擊。本文認為，墊資代還信用卡“養卡”行為既不是利用POS機套現，也不屬于非法資金支付結算。即使該行為超出了商鋪的經營范圍，也沒有相關法定資質，但在大多數情況下，其可能創設的風險也未超過刑法允許的范圍，基于罪刑法定原則，不宜一律以非法經營罪論處。