使用POS機代還信用卡“養(yǎng)卡”，如何定性？

關(guān)鍵詞：代還信用卡、墊資、養(yǎng)卡、POS機套現(xiàn)、支付結(jié)算、非法經(jīng)營罪近日收到一私信咨詢，當(dāng)事人系本地一電器商行老板，因墊資代人償還信用卡“養(yǎng)卡”再通過自家POS機刷卡回款，而被判非法經(jīng)營罪。當(dāng)事人不服一審判決，打算上訴。

因本案尚在辦理中，暫不便詳細(xì)展開，但現(xiàn)實中的確存在不少商鋪老板因使用POS機代人還款“養(yǎng)卡”而被指控非法經(jīng)營的案件。

所謂“養(yǎng)卡”，即指商鋪先用自己的錢替信用卡持卡人償還到期欠款，在授信額度恢復(fù)后，持卡人再使用該卡在商鋪POS機刷卡“消費”相應(yīng)的額度，商鋪因而得以收回墊付資金，并從中收取0.6%~1%不等的手續(xù)費。

如此一來，持卡人得以保持良好的信用記錄和提額機會，發(fā)卡行通過信用卡消費賺取的授信利息和手續(xù)費收入也沒有影響。本質(zhì)上，這樣的“養(yǎng)卡”模式與企業(yè)“借新還舊”式融資行為高度相似，區(qū)別在于企業(yè)借新債、還舊債的對象都是貸款行，而信用卡持卡人需要通過商鋪的墊資來維持與發(fā)卡行的信貸關(guān)系，再通過POS機消費來償還對商鋪的債務(wù)。

誠然，上述現(xiàn)象中的商鋪肯定是沒有相關(guān)金融資質(zhì)的，但商鋪老板以“墊資+POS機消費回款”的方式牟利的行為似乎也沒有實質(zhì)的社會危害性。

所以，這種代還信用卡“養(yǎng)卡”模式的爭議就出在這里：墊資+POS機消費回款的“養(yǎng)卡”行為是否屬于“非法資金支付結(jié)算”？

對此，理論上存在兩種觀點。

第一種觀點認(rèn)為，使用POS機代還信用卡的行為屬于“POS機套現(xiàn)型”的非法支付結(jié)算行為，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

理由一：根據(jù)央行的《支付結(jié)算辦法》和《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，在我國僅有銀行和持牌機構(gòu)才具有支付結(jié)算的資質(zhì)。也就是說，資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的本質(zhì)是國家特許的金融專營業(yè)務(wù)。所以，無牌從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)是一種侵犯國家特許金融專營制度的違法行為，達到一定社會危害性的，應(yīng)追究刑事責(zé)任。

理由二：從具體流程來看，商鋪先墊資代還的行為沒有問題，問題在于持卡人在授信額度恢復(fù)后以虛構(gòu)交易的方式在POS機刷卡消費，這筆虛構(gòu)的消費款對商鋪而言是墊資回款，但對于發(fā)卡行來說是透支款，實質(zhì)上等于商鋪通過POS機以虛構(gòu)交易的方式向持卡人直接支付了現(xiàn)金，因而屬于兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條關(guān)于“POS機套現(xiàn)”的規(guī)定，應(yīng)以（支付結(jié)算型）非法經(jīng)營罪論處。

第二種觀點認(rèn)為，使用POS機代還信用卡的行為不等于利用POS機套現(xiàn)，基于罪刑法定原則，不宜認(rèn)定為“POS機套現(xiàn)型”非法經(jīng)營罪。

理由一：從墊資代還信用卡的流程來看，商鋪以自有資金打入持卡人貸記賬戶后，商鋪與持卡人之間即形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系；在恢復(fù)授信額度后，持卡人將其中一部分資金以刷卡支付的形式定向轉(zhuǎn)移給商鋪，實質(zhì)上是在清償債務(wù)，持卡人自始至終都沒有接觸過這筆資金，而“POS機套現(xiàn)”是將發(fā)卡行的授信額度以現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬方式置于持卡人的支配、控制下，持卡人可任意決定套現(xiàn)資金的流向。顯然，二者顯然有本質(zhì)的區(qū)別，不應(yīng)等而視之。

理由二：基于罪刑法定原則，兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定的原文是“違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”，這一條款說得很清楚，刑法懲罰的是“向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金”且情節(jié)嚴(yán)重的行為。

雖然墊資代還“養(yǎng)卡”的行為中會用到POS機，但這個過程中資金是通過POS機定向轉(zhuǎn)移到商鋪賬戶，而使用POS機套現(xiàn)出來的資金是交給持卡人的，二者有著根本的區(qū)別。適用這一司法解釋條款來評價前者，屬于不當(dāng)?shù)臄U大解釋，違法了罪刑法定原則，也與刑法謙抑性精神相悖。

從社會發(fā)展實際出發(fā)，本文支持第二種觀點，并作以下兩點補充。

一是從支付結(jié)算行為本身來看，央行《支付結(jié)算辦法》對“支付結(jié)算”的定義是“單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為”，即支付結(jié)算的本質(zhì)是在收款人和付款人之間提供資金的清算和轉(zhuǎn)移服務(wù)。

在代還“養(yǎng)卡”流程中，墊資還款的環(huán)節(jié)實際是商鋪向持卡人借款，使用POS機刷卡消費的環(huán)節(jié)實際是持卡人向商鋪回款，POS機只是作為觸發(fā)收款指令的工具在后半環(huán)節(jié)出現(xiàn)。在后半環(huán)節(jié)中，收款人是商鋪，付款人是持卡人，背后提供資金支付結(jié)算服務(wù)是持卡人的發(fā)卡行和商鋪綁定的開戶行，顯然商鋪并未起到資金支付結(jié)算的作用，何來從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)？

二是從社會危害性的角度，商鋪墊資代還“養(yǎng)卡”行為并不必然損害市場秩序。退一步來說，將凡是未經(jīng)許可就開展與資金管理沾邊的牟利行為都視為“從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，那么，商鋪未經(jīng)國家批準(zhǔn)而墊資代還信用卡的行為也被納入其中。根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，從事非法資金支付結(jié)算的行為，一般按行政違法處理，只有達到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，才考慮入罪。

根據(jù)兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條，非法從事資金支付結(jié)算數(shù)額在500萬元以上才屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。換言之，即使在入罪視角主導(dǎo)下，墊資代還“養(yǎng)卡”行為在交易金額未達起刑點時并不一定會擾亂市場秩序，因為大部分持卡人都會保護良好的信用記錄，發(fā)卡行則繼續(xù)收取授信貸款利息和刷卡交易手續(xù)費。所以，在墊資代還“養(yǎng)卡”的資金規(guī)模不大時，少數(shù)持卡人惡意透支的“爆雷”風(fēng)險可控，整體來看不具有社會危害性，不宜一律按非法經(jīng)營罪論處。

結(jié)語

墊資代還信用卡“養(yǎng)卡”，本質(zhì)上與企業(yè)的借新還舊、個人的花唄分期貸模式高度相似，初衷都是在不增加銀行信貸風(fēng)險的前提下，減緩貸款人的還貸壓力，維持其還貸能力。正如文首咨詢當(dāng)事人所言，現(xiàn)實中不少商鋪在主營業(yè)務(wù)之外使用自家POS機開展相關(guān)業(yè)務(wù)是客觀事實，也多少反映了當(dāng)前經(jīng)濟環(huán)境下的真實需求。

然而，由于金融信貸業(yè)務(wù)的復(fù)雜性和專業(yè)性，辦案機關(guān)往往混淆了使用POS機代還和利用POS機套現(xiàn)的本質(zhì)區(qū)別，從而錯誤適用法律對前者行為予以刑事打擊。本文認(rèn)為，墊資代還信用卡“養(yǎng)卡”行為既不是利用POS機套現(xiàn)，也不屬于非法資金支付結(jié)算。即使該行為超出了商鋪的經(jīng)營范圍，也沒有相關(guān)法定資質(zhì)，但在大多數(shù)情況下，其可能創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險也未超過刑法允許的范圍，基于罪刑法定原則，不宜一律以非法經(jīng)營罪論處。